As Phantom Shares, também denominadas em tradução livre “ações fantasmas”, têm sido mais adotadas como parcela integrante de Programas de Incentivo de Longo Prazo a empregados, em especial para aqueles exercentes de cargos estratégicos.
Como regra, buscam a atração e/ou retenção de bons profissionais e se baseiam em um plano de bonificação diferido, fundamentado no objetivo de valorização das ações da companhia, também visando o engajamento do colaborador com os resultados (lucros e metas) da empresa em prazos mais extensos, de modo que ele possa ser, também, diretamente beneficiado com tais apreciações.
Através delas, busca-se criar a mentalidade de permanência e estímulo à manutenção ao alto desempenho, com consciência da visão da empresa como unidade, o que gera uma incontroversa vantagem competitiva.
As Phantom Shares são constituídas, normalmente, por valores futuros a receber, baseados em determinada valorização esperada das ações da companhia, mas sem necessidade de compra e revenda (onerosidade e voluntariedade) dos ativos, tendo em vista que o contemplado receberá diretamente o valor equivalente às ações – ou de sua valorização – que tem direito em dinheiro, após preenchido o período de carência (vesting).
Guardam, de fato, certa semelhança com a sistemática dos Stock Option Plans, acerca dos quais há muito a jurisprudência trabalhista tem se dedicado a analisar.
Quanto a estes últimos, a propósito, embora ainda se possa encontrar uma ou outra decisão divergente, desde que observados certos requisitos – dentro os quais destacam-se (i) o caráter voluntário de adesão ao plano, (ii) a onerosidade e (iii) a existência de fator de risco atrelado à situação, dentre outros – a jurisprudência tem se posicionado, em geral, pelo caráter não salarial da verba.
Ocorre que, no caso das Phantom Shares, a regra é que sejam outorgadas de maneira gratuita e praticamente isenta de risco aos trabalhadores elegíveis.
Em outras palavras, os beneficiários, recebem sem ônus um determinado número de Phantom Shares que, na Data de Apuração, corresponderão a um valor diretamente calculado com base nos critérios estabelecidos em cada plano, sem risco efetivo de perdas, mas apenas de ganhos, em maior ou menor grau, a depender do desempenho das ações da empresa.
Essa ausência de onerosidade e risco econômico tende a descaracterizar o caráter mercantil hoje reconhecido na Justiça do Trabalho quanto aos valores auferidos por meio de Stock Option Plans, nas situações mais comuns.
Neste cenário, uma vez que se adentre nessas características específicas de cada plano, o mais provável é que a verba venha a ser caracterizada como salarial, perante a Justiça Laboral.
Afasta-se, também, comumente, sua caracterização como prêmio, nos termos da redação vigente dos §§2º e 4º, do artigo 457, da CLT, eis que normalmente não preenche o requisito de demandar um “desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.”, para que seja concedido.
Além disso, a Receita Federal do Brasil também tem realizado recorrentemente autuações tributárias por reconhecer as Phantom Shares como verba de natureza salarial, ainda que não tenha ocorrido discussão do caso concreto na seara trabalhista.
Por Fernando Gargantini de Morais, advogado do Mendonça de Barros Advogados.
