É o Benchmarking processo empresarial contínuo que permite a empresa comparar-se com os melhores referenciais de mercado em processos e indicadores, identificando as “melhores práticas” com o propósito de melhorar seus níveis de serviços e produção, e sua competitividade.

Segundo, David Kearns, CEO Xerox Corporation “é o processo contínuo de medição de produtos, serviços e práticas em relação aos mais fortes concorrentes, ou em relação às empresas reconhecidas como líderes em seus segmentos.”

Esta troca de informações, melhores práticas e processos entre empresas ocorrem através de comparativos de indicadores; práticas, ferramentas de gestão; ciclo permanente de pesquisas, consultas e visitas técnicas.

O objetivo do Benchmarking é ganhar vantagem competitiva, EM ESTRITA OBSERVÂNCIA A LEGISLAÇÃO DO ANTITRUSTE! Art. 36, §3º inciso II da Lei nº. 12.529, de 30/11/11.

A legislação Antitrust no Brasil (“Antitrust”) dispõe expressamente sobre condutas anticoncorrenciais, mas não trata especificamente sobre o Benchmarking.

Em assim sendo a SDE-MJ editou em 2010, cartilha onde são conceituadas modalidades deBenchmarking quanto aos seus efeitos pró e anticompetitivos.

Os efeitos prócompetitivos são aqueles efeitos gerados por conduta praticada por agentes que fomentam livre concorrência no mercado, como: o aumento de eficiência, redução de custos, aumento de segurança no trabalho, discussões e preocupações comuns voltadas para temas de suma relevância para as empresas como: meio ambiente, políticas públicas associadas ao setor, tendências econômicas, questões trabalhistas e tributárias etc.

Já os efeitos anticompetitivos são aqueles vedados por lei como: acordos, trocas, coletas e disseminações de informações sensíveis sobre: preços atuais e futuros, participações no mercado, custos e níveis de produção, planos de marketing, de crescimento, de negócios, políticas de descontos, formas de venda, forma de participação em licitações, etc.; que minam a concorrência e produzem indesejáveis efeitos como o cartel. Saliente-se que quanto mais concentrado o mercado em que determinado agente atua, maior o risco.

Recente estudo realizado pelo Banco Mundial e pela OCDE concluiu que reuniões de associações comerciais podem servir como fórum para ações anticompetitivas -cartéis. A troca de informações relevantes à concorrência pode facilitar ações contrárias à concorrência.

No Brasil, não há entendimento pacífico sobre condutas que possam determinar a troca de informações entre empresas poderá ser prócompetitiva ou não. O simples fato de informações compartilhadas pelas empresas possa reduzir as assimetrias entre elas, entende-se que uma conduta anticoncorrencial está sendo executada e tende à dominação e artificialização dos mercados, portano, vedada e punida pela Lei Antitrust.

Isto porque informações sensíveis sobre preços e condições de comercialização, insumos que tomados em conjunto ou isoladamente que respondam por 20% ou mais dos custos dos produtos ou serviços prestados, por empresas participantes que atuam em um mesmo mercado visam destruir a concorrência neste mercado e coordená-lo.

Os “one-shot” Benchmarking são defensáveis se comparados àqueles feitos com habitualidade e regularidade, mas podem levantar suspeitas de coordenação entre as empresas participantes. Portanto, diante da incerteza quanto à sua conceituação pela Lei Antitrust nem mesmo estes “one-shot” Benchmarking devem ser realizados pelos agentes em determinado mercado.

Nos EUA, a legislação antitruste sobreveio à existência e consolidação de grande concentração econômica a partir de meados do Séc. XIX.

Em 1993, o DOJ (EUA) iniciou investigação de Hospitais em Connecticut que estavam fixando os salários de seus enfermeiros por meio de pesquisa salarial anual realizada por uma associação nacional de saúde.

Contudo, em 1994 o DOJ determinou a proibição dos hospitais de fixarem os salários de seus enfermeiros com base no resultado desta pesquisa, que foi considerada Benchmarking anticompetitivo. (US vs Utah Society for Health Care Human Resources Administration et.1992-2Trade Cases (CCH), 6670, 795, 70,844, 70,845 (D.Utah 1994)

As instituições americanas delimitaram satisfatoriamente o tema afirmando que a troca de informações que tem propósito anticompetitivo ou que possa produzir efeitos anticompetitivos são ilegais de acordo com a Section 1 do Sherman Act.

Por outro lado, estas instituições reconheceram que a troca de informações que tem somente o propósito de aumentar a efetividade não são condutas anticoncorrenciais. Elas ainda recomendam a descrição dos métodos de Benchmarking e um roteiro de boas práticas para inibir os efeitos e práticas anticoncorrenciais por ele causados.

Na UE, o Benchmarking prócompetitivo foi incluído no Art.101(3) do Tratado da UE como forma de exceção ao que seria considerado Benchmarking anticoncorrencial. Sendo proibido, aquele que tenha por objetivo o efeito de impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado comum e que: direta ou indiretamente fixam preços de compra ou venda, ou quaisquer outras condições de transação; limitam ou controlam a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; repartam os mercados ou as fontes de abastecimento; aplicam condições desiguais a transações equivalentes com outros parceiros comerciais, colocando-os em desvantagem na concorrência e subordinam a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou segundo os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos, desde que atenda as premissas: ganhos de eficiência, não aplicação das restrições aos participantes e não eliminação da concorrência.

O Benchmarking é, portanto, ferramenta de desenvolvimento para a empresa, contudo a falta de critérios na sua realização pode acarretar consequências gravíssimas no âmbito concorrencial. No Brasil, não há conceituação legal sobre o Benchmarking prócompetitivo, logo, faz-se necessário: (i) a tipificação do Benchmarking, pois seu tipo é extremamente aberto; (ii) adoção de cuidados adicionais pelas empresas e gestores para evitar processos judiciais em decorrência da prática de Benchmarking, como, por exemplo, a adoção de medidas específicas nos programas de Compliance1.

Fernanda N.C. Lana e Souza
Sócia do Zeigler e Mendonça de Barros Sociedade de Advogados
Fonte: Diário do Comércio, dia 29/8/2015.